广东省律师办理劳动争议案件操作指引

（2014年10月21日省律协十届六次常务理事会审议通过）

 

目  录

第一章  总则

第二章  律师提供法律咨询

第三章  案件受理

第四章  仲裁前的工作

第五章 仲裁阶段

第六章  诉讼阶段

第七章  调解

第八章  执行

第九章  法律援助案件的办理

第十章  结案后的工作

第十一章  附则

 

第一章  总则

第一条  为了实现广东省律师办理劳动争议案件的规范化，依法履行职责，防范执业风险，提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率，维护委托人的合法权益，广东省律师协会特制定本指引。

第二条  本指引所指的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。未取得律师执业证书的实习律师不得单独办理劳动争议案件，但可协助执业律师工作。

第三条  本指引所称的劳动争议案件，是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定范围的案件。

第四条  律师办理劳动争议案件，应当严格遵守法律和行政法规，正确适用地方性法规、规章，参照当地有关政策。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第五条  律师办理劳动争议尤其是群体性、重大敏感性劳动争议案件，应当严守执业纪律和职业道德，严禁激化社会矛盾，严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为，尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。

第六条  律师办理劳动争议案件，应注重并加强和解及调解工作。

第七条  律师办理劳动争议案件，应注意加强自我保护，尽量降低执业风险。

第八条  律师在引用本指引办理劳动争议案件时，应充分认识到动争议案件的复杂性和特殊性，注意到不同层级的规定与新旧法律之间的衔接，注意到司法实践中存在的争议，并结合个案的事实，作出正确的判断。

 

第二章  律师提供法律咨询

第九条  律师接待劳动争议案件咨询时，应当了解案情概况，并要求提供相关书面材料，需要收取咨询费用的，应提前告知相关收费的规定及收费标准。

第十条  律师接待劳动争议案件咨询时，应在了解案情的前提下结合相关规定及当地裁判机关的裁判政策进行分析定性，所发表的意见应客观，对可能出现的仲裁或诉讼风险应进行提示，不得作出不实承诺，要求当事人签名确认，必要时，向律师事务所、律师协会、司法行政机关反映具体案情。

第十一条  律师接待咨询中涉及群体性、重大敏感性劳动争议的，应慎重对待，正确引导，避免出现激化矛盾的言行，并应对咨询过程制作谈话笔录。

第十二条  律师提供劳动争议案件的咨询时，可结合当事人的诉求，从以下各方面了解相关案件情况：

（一）当事人的概况（包括但不限于劳动者的身份信息以及用人单位的性质、所处地域、规模、员工人数、所属行业等）；

（二）用工性质；

（三）劳动合同签订情况；

（四）酬薪福利制度及发放情况；

（五）工时制度及休息休假情况；

（六）加班及加班工资的发放情况；

（七）社会保险缴纳情况；

（八）劳动保护的有关情况；

（九）商业秘密保护及竞业限制的情况；

（十）劳动合同解除、终止及经济补偿、赔偿金的支付情况；

（十一）劳动者与用人单位的有关调解和谈判情况；

（十二）向有关部门反映、投诉、申诉等情况；

（十三）是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况；

（十四）其它与当事人诉求有关的情况。

第十三条  律师提供劳动争议案件的咨询时，应当了解涉及仲裁时效或诉讼时效的相关事实，对超过时效的案件，可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。

 

第三章  案件受理

第一节  律师接受委托

第十四条  律师接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查，同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托，并办理签署委托合同书和授权委托书以及指定经办律师等有关委托手续的过程。

第十五条  律师应有维护社会稳定的责任感，对带有社会不稳定因素的群体性、重大敏感性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作，并通报有关部门，以便求得协助和指导。对代理群体性、重大敏感性纠纷案件，应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门和所属律师协会报告备案。

第十六条  律师事务所在接受劳动争议案件委托时，应当依法审查以下事项：

（一）审查委托人是否符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所规定的主体资格；

（二）审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围；

（三）审查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效；

（四）审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的证据；

（五）审查委托人劳动争议案件受理的管辖级别和管辖范围；

（六）委托人如为劳动者时，审查是否有需要申请部分先予裁决或预先支付的情形，或是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定；

（七）委托人要求支付工伤待遇时，审查是否有已生效的工伤认定结论或用人单位对构成工伤无异议的证明，但非法用工造成的伤亡除外。

律师应当清楚认识到，在目前状况下，劳动者申请仲裁直接要求用人单位缴纳社会保险（包括但不限于：应缴而未缴社保、缴费基数或年限不足）和住房公积金或要求支付住房货币补贴的请求可能不被受理，对委托人提出的此类诉求，应当建议其向有关部门进行投诉。但是，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院将予处理。

第十七条  律师决定接受当事人委托时，应当向委托人详细告知以下情况：

（一）劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况；

（二）律师事务所的收费标准和方式；

（三）若需要申请采取财产保全措施，申请人要提供相应的担保；

（四）劳动争议案件审理过程中可能存在的风险，并可要求其签署风险告知书；

（五）委托人和被委托人双方的权利和义务。

第十八条  律师事务所应根据委托人的委托，指派处理劳动争议案件的律师为其担任仲裁或诉讼代理人。如果委托人指明律师要求为其代理的，律师事务所应尽量满足其要求。

第十九条  律师事务所决定接受委托办理劳动争议案件后，应当立即与委托人办理委托手续。委托手续应特别注意以下内容的约定：

（一）有特别代理权限的，委托代理合同及授权委托书中应当明确具体地约定权限范围；

（二）在与委托人签署的委托代理合同中，对办案过程中可能发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。

第二十条  律师事务所接受委托时，应当要求委托人如实告知案件的全部事实，并提供相应的证据或证据线索。律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理；但有下列情况之一的，律师事务所可以单方解除委托代理合同：

（一）委托人隐瞒案件重要事实;

（二）委托人提供伪证、假证或要求律师提供伪证、假证；

（三）委托人利用律师提供的服务从事违法活动；

（四）委托事项违法；

（五）委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。

第二十一条  律师事务所接受劳动争议案件的委托时，应遵守《广东省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即终止委托并向委托人说明理由。

第二十二条  律师在委托手续办妥后，应当要求委托人提供证据复印件，同时提供原件核对，核对原件后当即将原件交还委托人妥善保管；若向委托人收取原件，应当制作证据或证物清单，由承办律师向委托人签收，并在质证完毕后及时将原件交还给委托人，并将委托人签收的证据原件清单回收并附卷。

 

第二节  律师收费

第二十三条  律师办理劳动争议案件，实行政府指导价。律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

第二十四条  律师收费应当遵守广东省司法厅、广东省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》，对以下类型的劳动争议案件，律师事务所不得实行风险收费：

（一）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；

（二）请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的；

（三）请求支付劳动报酬的；

（四）群体性、重大敏感性诉讼案件；

（五）其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时，在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

第二十五条  律师收费应由律师事务所统一收取，律师个人不得向委托人收取任何费用。

 

第四章  仲裁前的工作

第一节  调查取证

第二十六条  办理劳动争议案件，一般情况下通常需要对以下证据进行举证：

（一）劳动合同或聘（录）用协议；

（二）争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证；

（三）劳动手册及入职证明；

（四）解除或终止劳动合同通知书；

（五）将解除劳动合同理由告知工会的通知书；

（六）辞职申请或辞职信；

（七）违纪处分通知书或处罚公告；

（八）退（辞）工单、人事档案转移证明；

（九）医院诊断证明；

（十）医院病假休息建议书；

（十一）丧失劳动能力的鉴定书；

（十二）工伤认定书及劳动能力鉴定材料；

（十三）下岗或转岗通知；

（十四）员工手册或劳动纪律、规章制度以及相应的制定过程材料、单位公示及员工签收的证明；

（十五）考勤记录资料；

（十六）关于加班事实存在的证明材料；

（十七）关于用人单位掌握加班事实存在的证据的证明材料；

（十八）劳动者是否属于高温作业人员的证明材料；

（十九）用人单位已安排劳动者享受带薪年休假的证明材料；

（二十）用人单位月平均工资资料；

（二十一）涉及仲裁时效或诉讼时效中止、中断等事实的资料；

（二十二）出现多个用工主体时，反映不同用工主体间法律关系及相关背景的资料；

（二十三）其他与案件相关的资料。

第二十七条  根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关内容，在以下类型劳动争议案件中，适用举证责任倒置规则，由用人单位承担举证责任：

（一）因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议；

（二）与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的；

（三）劳动者主张加班工资，并有证据证明加班事实存在，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；

（四）因工资支付发生争议的；

（五）因是否属于工伤而发生争议的。

第二十八条  律师在调查取证时不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据，不得无理妨碍对方当事人合法取证，不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。

第二十九条  律师调查取证时，须持律师事务所专用介绍信，并出示律师执业证。调查以两名以上律师共同进行为宜。如被调查人是未成年人的，必须有其监护人在场。

第三十条  律师在代理用人单位办理劳动争议案件时，对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的，应客观看待其效力，并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被劳动争议仲裁委员会或法院采纳，且可能因此导致其主张得不到劳动争议仲裁委员会或法院支持的风险。

 

第二节  其他诉前工作

第三十一条  律师可以受当事人的委托，在诉前向对方发出律师函，要求对方承担相应的法律责任，以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。

第三十二条  律师起草律师函，应当避免对案件事实作详细描述，尽量高度概括，对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实，不应在律师函中进行披露，以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。

第三十三条  律师发出律师函前，应取得委托人的书面授权，并在律师签名后加盖律师事务所的公章；为规避法律风险，应要求委托人在律师函中签名或盖章确认。

第三十四条  律师代理委托人提出仲裁申请前，可以应委托人的要求参与和解。

第三十五条  律师代理劳动争议仲裁案件时，委托人是用人单位的，应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。

第三十六条  律师在办理劳动争议案件时应当注意，变更劳动合同虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第三十七条  根据广东省目前的司法裁判实践，即使劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可订立无固定期限劳动合同的条件，只有劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位才应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

如果劳动者与用人单位订立了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新订立无固定期限劳动合同的，一般不予支持。

第三十八条  根据广东省目前的司法裁判实践，用人单位解除或终止劳动合同的赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。

用人单位解除或终止劳动合同的经济补偿的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的计算基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

第三十九条  律师在办理涉及社保待遇损失的案件时应当注意，根据2014年7月1日施行的《广东省失业保险条例》的规定，女性失业人员在领取失业保险金期间生育的，可以向失业保险关系所在地社会保险经办机构申请一次性加发失业保险金，标准为生育当月本人失业保险金的三倍。因此，如因用人单位过错导致女职工无法享受失业保险待遇的，女职工有权要求用人单位支付上述规定中的相关费用。

此外，根据《社会保险法》第十七条的规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴；所需资金从基本养老保险基金中支付。因此，如因用人单位过错导致劳动者无法享受上述养老保险待遇的，劳动者有权要求用人单位支付上述规定中的相关费用。

第四十条  如果律师代理已经建立工会的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定解除劳动合同但未通知工会，则可能据此被认定为违法解除劳动合同，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第四十一条  律师在代理竞业限制案件时应当注意，在竞业限制期限内，用人单位有权随时单方解除竞业限制协议，但是劳动者有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。

第四十二条  律师在代理竞业限制案件时应当注意，在当事人约定了竞业限制和经济补偿的情况下，只有当用人单位未支付经济补偿达到三个月以上时，劳动者才有权解除竞业限制约定，而且解除前劳动者依然应当遵守竞业限制约定。

第四十三条  在劳动争议案件中，举证责任的分配往往对案件结果存在较大影响，根据《广东省劳动保障监察条例》的规定，用人单位建立的用工管理台账应当至少保存两年，职工名册、录用登记应当至少保存至劳动者离职后两年，实习、见习人员管理台账应当至少保存至实习、见习结束后两年。由于用工管理台账由用人单位掌握，如律师代理用人单位在仲裁或诉讼中无法对此进行举证，可能将承担举证不能的法律后果。

第四十四条  如果用人单位的规章制度规定了罚款内容并已对劳动者实施罚款，律师在代理用人单位时应当注意，该行为有可能被认定为克扣工资，如果劳动者据此向劳动行政部门投诉，用人单位还可能遭受行政处罚。此外，如劳动者根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同并主张经济补偿，用人单位可能还需支付经济补偿。

律师在代理劳动者时应当注意，除了在仲裁或诉讼中主张用人单位克扣工资之外，还应当引导劳动者向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令限期改正；逾期未改正的，劳动行政部门将按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准处以罚款。

第四十五条  律师在代理劳动者追索劳动报酬或经济补偿时，应当引导劳动者先向劳动行政部门投诉，并拿到劳动行政部门出具的限期支付通知书，用人单位逾期不支付的，劳动者要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金才可能得到支持。

 

第五章  仲裁阶段

第一节  立案

第四十六条  律师代理仲裁申请人的，应制作仲裁申请书，并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

第四十七条  仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。

律师应当按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本。

 第四十八条  律师代理劳动争议仲裁案件的，应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。

第四十九条  律师代理劳动争议仲裁案件的，应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请；对于因客观原因导致可能超过仲裁时效的，应当向委托人事先进行风险提示。

第五十条  律师代为起草仲裁申请书后，应当交由委托人签字或者盖章再递交劳动争议仲裁委员会立案，律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书，授权委托书必须由委托人亲自签署。

第五十一条  劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。